¿En qué circunstancias procede o no el trato directo? Actualización con las modificaciones a la Ley de Compras Públicas

Orientación para Trato Directo

El Trato Directo, o Contratación Excepcional Directa con Publicidad, es un mecanismo de contratación pública en Chile que se utiliza excepcionalmente, bajo ciertas condiciones establecidas en la Ley N° 19.886. Este procedimiento permite a los organismos del Estado adquirir bienes, servicios u obras de un proveedor específico sin necesidad de llevar a cabo una licitación pública o privada.

Si bien es un proceso más ágil que las licitaciones, es fundamental comprender que su aplicación debe estar justificada y cumplir con los principios de transparencia y publicidad. A continuación, se ofrece una orientación completa sobre el Trato Directo en Chile, considerando la información proporcionada en las fuentes y nuestra conversación previa.

¿Cuándo Procede el Trato Directo?

El artículo 8 bis de la Ley N° 19.886 define seis causales que habilitan el uso del Trato Directo, y es importante destacar que el artículo 71 del "Nuevo reglamento.pdf" también menciona siete causales, seis de las cuales coinciden con las de la Ley:

• Existencia de un Único Proveedor: Esta causal se activa cuando en el mercado solo existe un proveedor capaz de suministrar el bien o servicio requerido y no hay sustituto u otra alternativa razonable. Es necesario que la entidad contratante publique en el Sistema de Información y Gestión de Compras y Contrataciones del Estado los detalles del bien o servicio y la identidad del proveedor. En casos donde la contratación supere las 1.000 UTM, se debe publicar la intención de utilizar este procedimiento y permitir que otros proveedores soliciten un proceso de contratación diferente en un plazo de cinco días hábiles.

• Falta de Interés o Inadmisibilidad de Ofertas: Se puede recurrir al Trato Directo si no se presentaron interesados o las ofertas fueron declaradas inadmisibles en una licitación pública y una privada previas. El artículo 8° de la Ley N° 19.886 también establece que, si no se encuentran interesados en licitaciones públicas y privadas, se puede optar por la contratación por Trato Directo.

• Emergencia, Urgencia o Imprevisto: Esta causal se justifica en situaciones impostergables que podrían causar graves perjuicios si la contratación no se realiza rápidamente. Se excluyen de esta causal los casos de sismos y catástrofes, que se rigen por leyes específicas. Es importante mencionar la responsabilidad que recae sobre la entidad contratante si la situación de emergencia es imputable a ella.

• Servicios Confidenciales: Se permite la contratación directa para servicios de naturaleza confidencial o que, de ser divulgados, podrían afectar la seguridad nacional, según lo establecido por ley. El dictamen de Contraloría E464046N24 también destaca la posibilidad de restringir la información en estos casos, de acuerdo con la Ley N° 20.285 sobre acceso a la información pública.

• Proveedor Específico por Confianza y Seguridad: Esta causal aplica cuando la magnitud e importancia del contrato exigen un proveedor específico por su experiencia comprobada que ofrece confianza y seguridad, y no existen otras opciones que cumplan con estos requisitos. Se aplica únicamente en contrataciones superiores a 1.000 UTM y se debe justificar su uso con criterios objetivos.

• Negociaciones con Alto Impacto Social: El "Nuevo reglamento.pdf" menciona esta causal, que se justifica cuando la naturaleza de la negociación presenta circunstancias o características especiales que generan un alto impacto social.

Adicionalmente, el artículo 71 del "Nuevo reglamento.pdf" menciona una séptima causal que no se encuentra explícita en la Ley N° 19.886:

• Adquisiciones de Menor Valor con Proveedores que Ofrecen la Misma Calidad: Esta causal permitiría el Trato Directo en compras menores a 30 UTM donde otros proveedores ofrezcan la misma calidad. Sin embargo, es importante verificar la consistencia de esta causal con la Ley N° 19.886 y su reglamento, ya que la información proviene de un resumen y no del texto completo del reglamento.

Disposiciones Especiales y Publicidad

El "Nuevo reglamento.pdf" también detalla una serie de disposiciones especiales para las causales de Trato Directo. Por ejemplo, en el caso de la causal de "Existencia de un Único Proveedor", el artículo 72 del reglamento establece que debe verificarse que no exista un sustituto u otra alternativa razonable que satisfaga la necesidad de manera similar o equivalente a la ofrecida por el único proveedor disponible.

Es fundamental recordar que, a pesar de ser un procedimiento excepcional, el Trato Directo está sujeto a normas de publicidad y transparencia. Los artículos 77 y 78 del "Nuevo reglamento.pdf" exigen la publicación de la resolución que autoriza el Trato Directo en el Sistema de Información y Gestión de Compras y Contrataciones del Estado, junto con el texto del contrato y la orden de compra.

Reclamaciones, Garantías y Responsabilidades

El "Nuevo reglamento.pdf" también establece mecanismos de reclamación, garantías y responsabilidades en el Trato Directo. Cualquier proveedor que considere que no se han cumplido los requisitos puede presentar una reclamación (artículo 79). En contrataciones superiores a 1.000 UTM, la entidad licitante debe acompañar la resolución que autoriza el Trato Directo con un informe técnico que justifique la procedencia de la causal (artículo 80). Además, se exige la constitución de garantías para asegurar el cumplimiento del contrato, como se establece en la Ley de Compras (artículo 81).

Se establece la responsabilidad administrativa de los funcionarios que intervengan en el proceso de contratación en caso de incumplimiento de las normas, y se determina la responsabilidad de la jefatura superior en caso de que se aplique indebidamente alguna de las causales del Trato Directo (artículos 83 y 84).

Importancia del Control y la Probidad

El Dictamen de Contraloría E464046N24 y la Ley N° 20.880 enfatizan la importancia del control y la probidad en la aplicación del Trato Directo. El dictamen menciona la necesidad de mecanismos de control para prevenir la corrupción y asegurar la eficiencia en la contratación pública, y la Ley N° 20.880 establece la obligación de los funcionarios públicos de actuar con probidad y transparencia.

Aspectos Relevantes de la Conversación Previa

En nuestra conversación previa, hemos discutido la importancia de la participación de empresas de menor tamaño y proveedores locales en la Compra Ágil. Aunque este procedimiento prioriza a este tipo de proveedores, la obligación de seleccionarlos solo se activa si se reciben cotizaciones de ellos. Si no se recibe ninguna cotización de este tipo, el organismo puede seleccionar a otro proveedor, justificando su decisión en la orden de compra.

Conclusión

El Trato Directo es un mecanismo útil en la contratación pública chilena, pero su uso debe estar justificado y sujeto a un estricto control. Es fundamental que las entidades contratantes comprendan las causales que habilitan este procedimiento, así como las normas de publicidad, transparencia y control que lo regulan. La aplicación correcta del Trato Directo contribuye a la eficiencia y probidad en la gestión de los recursos públicos.

Trato Directo en Chile: ¿Cuándo se Justifica?

El Trato Directo, es un procedimiento excepcional en la contratación pública chilena que permite a los organismos del Estado adjudicar contratos a un proveedor específico sin realizar una licitación pública o privada. La Ley N° 19.886, que regula las compras públicas en Chile, establece las causales que justifican este tipo de contratación.

El Trato Directo solo procede en circunstancias específicas, debidamente fundadas y sujetas a los principios de transparencia y publicidad. A continuación, se detallan las causales establecidas en el artículo 8 bis de la Ley:

• Existencia de un Único Proveedor (Art. 8 bis, a): Se aplica cuando solo existe un proveedor en el mercado que puede suministrar el bien o servicio requerido, y no existe un sustituto u otra alternativa razonable que satisfaga la necesidad pública de manera similar o equivalente. La entidad contratante debe publicar en el Sistema de Información y Gestión de Compras y Contrataciones del Estado los antecedentes del bien o servicio a adquirir y la identidad del proveedor. Si la contratación supera las 1.000 UTM, se debe publicar la intención de realizar un Trato Directo y permitir que otros proveedores soliciten un procedimiento diferente.

• Falta de Interés o Inadmisibilidad de Ofertas (Art. 8 bis, b): Esta causal se activa si no se presentaron interesados o las ofertas fueron declaradas inadmisibles en una licitación pública y una privada previas.

• Emergencia, Urgencia o Imprevisto (Art. 8 bis, c): Se justifica en situaciones donde se debe satisfacer una necesidad pública de manera impostergable, y no realizar la contratación en un breve plazo generaría graves perjuicios a las personas o al funcionamiento del Estado. No aplica para casos de sismos y catástrofes, que se rigen por leyes específicas. La entidad contratante debe publicar la resolución que autoriza el Trato Directo y el contrato en el Sistema de Información y Gestión de Compras y Contrataciones del Estado, y en su página web.

• Servicios Confidenciales (Art. 8 bis, d): Permite la contratación directa cuando se trata de servicios de naturaleza confidencial o cuya difusión puede afectar la seguridad o el interés nacional, siempre que estén determinados por ley.

• Proveedor Específico por Confianza y Seguridad (Art. 8 bis, e): Se utiliza cuando la magnitud e importancia del contrato exigen recurrir a un proveedor determinado por la confianza y seguridad que se derivan de su experiencia comprobada en la provisión de los bienes o servicios requeridos. Solo aplica para contrataciones superiores a 1.000 UTM y se debe justificar la decisión.

• Naturaleza de la Negociación (Art. 8 bis, f): Se activa cuando circunstancias o características excepcionales del contrato hacen indispensable este procedimiento, según las causales establecidas en el reglamento de la ley. Estas causales deben someterse a consulta pública por al menos treinta días. El reglamento establece cuatro circunstancias específicas que podrían justificar esta causal.

El artículo 8° de la ley también contempla la licitación privada como un procedimiento excepcional que puede dar lugar a un Trato Directo. Si en las licitaciones públicas no se hubieren presentado interesados o las ofertas hubiesen sido declaradas inadmisibles, se puede realizar una licitación privada. Si esta también resulta infructuosa, se podrá adjudicar el contrato mediante Trato Directo.

Es importante recordar que el Trato Directo debe utilizarse solo en casos justificados, cumpliendo con las normas de publicidad y transparencia. La Dirección de Compras y Contratación Pública se encarga de monitorear estos procedimientos para asegurar su correcta aplicación.

En los casos en que la contratación mediante Trato Directo supere las 1.000 UTM (en las causales a, c y e), la entidad contratante debe adjuntar a la resolución un informe que justifique la causal. Este informe debe contener las circunstancias de hecho que justifican la procedencia de la causal, las razones por las que la necesidad pública no puede ser cubierta por los bienes y servicios del plan anual de compras, y debe estar suscrito por las unidades técnicas involucradas.

El Trato Directo no procede cuando se busca evadir los procedimientos de licitación pública o privada. La fragmentación de compras para utilizar este procedimiento está prohibida y puede conllevar sanciones.

Si existen dudas sobre la procedencia del Trato Directo en un caso particular, se recomienda consultar el Reglamento de la Ley N° 19.886 y los dictámenes de la Contraloría General de la República. Estos documentos proporcionan información detallada sobre la aplicación de las causales y las normas que regulan este procedimiento excepcional de contratación pública.

Aplicabilidad del Trato Directo para Contrataciones con Alto Impacto Social

Sí, es posible utilizar el Trato Directo para contratar proveedores o personas naturales que privilegien un alto impacto social en Chile, bajo ciertas condiciones específicas establecidas en la Ley N° 19.886.

El artículo 60 de la ley establece que se puede utilizar el Trato Directo con Publicidad para adquisiciones inferiores a 30 Unidades Tributarias Mensuales (UTM) "que privilegien materias de alto impacto social, tales como el impulso a las empresas de menor tamaño, incluidas aquellas lideradas por mujeres, los proveedores locales, la descentralización y la sustentabilidad ambiental".

Es crucial destacar que la resolución que autorice este tipo de contratación directa debe explicitar el cumplimiento de los objetivos de alto impacto social y la justificación de que lo contratado se encuentra dentro de los valores de mercado, considerando las características especiales que la motivan.

Ejemplos de cómo se podría aplicar el Trato Directo para contrataciones con alto impacto social:

• Contratación de una cooperativa local de mujeres para la confección de uniformes escolares, fomentando el emprendimiento femenino y la economía local.

• Adquisición de productos agrícolas a pequeños productores de una zona rural, promoviendo el desarrollo económico y la sustentabilidad en la región.

• Contratación de servicios de limpieza a una empresa que emplea a personas en situación de discapacidad, impulsando la inclusión laboral y la responsabilidad social.

Aspectos importantes a considerar:

• Límite de 30 UTM: Esta causal de Trato Directo solo aplica para contrataciones cuyo valor sea inferior a 30 UTM.

• Justificación en la Resolución: La resolución que autoriza el Trato Directo debe fundamentar la selección del proveedor y el impacto social que se busca generar.

• Valores de Mercado: Se debe asegurar que los precios de los bienes o servicios contratados se encuentren dentro de los valores de mercado, considerando las características especiales del proveedor.

• Transparencia y Publicidad: A pesar de ser un procedimiento excepcional, se deben cumplir las normas de transparencia y publicidad establecidas en la ley.

El Trato Directo, al ser un procedimiento excepcional, debe utilizarse con cautela y solo cuando se cumplan los requisitos legales. Se recomienda consultar el Reglamento de la Ley N° 19.886 y los dictámenes de la Contraloría General de la República para una correcta aplicación de esta modalidad de contratación.

¿Cuáles son los cambios principales introducidos en el uso del trato directo tras la modernización de la Ley de Compras?

Efectivamente, la modernización de la Ley de Compras Públicas (Ley N° 19.886) introdujo cambios relevantes en el uso del Trato Directo o Contratación Excepcional Directa con Publicidad. El objetivo principal de estos cambios es limitar esta modalidad de compra a situaciones excepcionales, justificadas y transparentes, fomentando la competencia en las adquisiciones públicas.

A continuación, se detallan los cambios, con referencias a los artículos específicos de la ley:

Revisión de Causales

Se recomienda consultar la Ley N° 19.886, en su versión actualizada, y su reglamento para identificar las causales de Trato Directo que se modificaron, cambiaron o eliminaron. Esto se debe a que la modernización de la ley implicó una revisión integral de las causales existentes, buscando una mayor precisión y un uso más restrictivo del Trato Directo.

A continuación, se detallan los cambios, con referencias a los artículos específicos de la ley:

Nuevas Causales

La ley incorpora nuevas causales para el Trato Directo, buscando atender situaciones específicas donde la licitación pública no sea viable o conveniente.

• Emergencia o Urgencia Justificada (Artículo 8 bis, literal c)): Se permite el Trato Directo en casos de emergencia, urgencia o imprevisto, donde la demora en la contratación generaría graves perjuicios para las personas o el funcionamiento del Estado. La entidad contratante debe emitir una resolución fundada que justifique la situación y la imposibilidad de utilizar otro procedimiento de contratación. En caso de que la situación sea imputable a la entidad, se investigarán las responsabilidades administrativas. La publicación de la resolución, el contrato y la orden de compra en el Sistema de Información y Gestión de Compras y Contrataciones del Estado y en la página web del organismo es obligatoria. La falta de fundamentación o la calificación indebida de la emergencia pueden acarrear multas de 10 a 100 UTM para el jefe del servicio.

• Servicios Confidenciales o de Seguridad Nacional (Artículo 8 bis, literal d)): Se aplica cuando los servicios son de naturaleza confidencial o su divulgación podría afectar la seguridad o el interés nacional, según lo determine la ley. En estos casos, se puede acceder a la información de la contratación de acuerdo con lo establecido en la Ley N° 20.285, sobre Acceso a la Información Pública.

• Adquisiciones Menores a 30 UTM (Artículo 60): Se permite el Trato Directo para compras inferiores a 30 UTM, siempre que se privilegien materias de alto impacto social, como la inclusión de empresas de menor tamaño, proveedores locales, la descentralización o la sustentabilidad ambiental. La resolución que autorice la contratación debe explicitar el cumplimiento de estos objetivos y la conformidad del precio con los valores de mercado.

• Único Proveedor (Sin Sustitutos) (Artículo 8 bis, literal a)): Aplica cuando solo existe un proveedor del bien o servicio y no hay sustitutos u alternativas razonables. La entidad debe publicar los detalles del proveedor y la contratación en el Sistema de Información. Si la compra supera las 1.000 UTM, se debe anunciar la intención de usar Trato Directo y permitir que otros proveedores soliciten un procedimiento diferente. De mantenerse el Trato Directo, la decisión debe ser justificada.

• Proveedor con Experiencia Comprobada (Seguridad y Confianza) (Artículo 8 bis, literal e)): Se justifica para contrataciones superiores a 1.000 UTM cuando la magnitud e importancia del contrato exige un proveedor con experiencia comprobada que ofrezca confianza y seguridad, y no existan otras opciones que cumplan con estos requisitos. Se debe publicar la intención de usar Trato Directo y permitir que otros proveedores soliciten un procedimiento diferente, justificando la decisión si se mantiene el Trato Directo.

Mayor Transparencia

La modernización de la ley enfatiza la transparencia en todas las contrataciones, incluyendo el Trato Directo.

• Justificación Pública y Publicación de Información (Artículo 8 bis, literal f)): Se establece que todas las compras por Trato Directo deben justificarse públicamente, promoviendo la necesidad, la confianza y la competencia. La información relevante debe publicarse en el Sistema de Información y Gestión de Compras y Contrataciones del Estado. Se debe publicar la resolución que autoriza el Trato Directo, el contrato y la orden de compra en el Sistema de Información. Las causales para este tipo de procedimiento deben ser sometidas a consulta pública por al menos treinta días.

Conclusión

Los cambios en el uso del Trato Directo buscan modernizar el sistema de compras públicas en Chile, promoviendo la eficiencia, la transparencia y la competencia. La limitación a situaciones excepcionales, la justificación fundada y la publicación de la información son elementos clave para asegurar un uso responsable de esta modalidad de contratación.

Costo Desproporcionado como Causal de Trato Directo

El costo desproporcionado se considera una causal para la contratación directa en Chile.

La Ley 19.886, en su artículo 8 bis, literal f), numeral 2°, establece que se puede utilizar el Trato Directo o Contratación Excepcional Directa con Publicidad cuando, debido a la naturaleza de la negociación, existan circunstancias o características excepcionales que hagan indispensable este procedimiento. Específicamente, el numeral 2° señala que una de estas circunstancias es cuando "el costo de recurrir a un procedimiento competitivo para la adquisición de servicios resulte desproporcionado desde el punto de vista financiero o de utilización de recursos humanos".

En este caso, la ley busca evitar que la realización de un proceso de licitación genere un gasto excesivo en relación al valor del contrato. Sin embargo, es importante destacar que la entidad contratante tiene la obligación de justificar de manera fundada y documentada por qué un proceso competitivo resultaría desproporcionadamente costoso. Esta justificación debe basarse en un análisis objetivo que considere:

• Complejidad del Servicio: La naturaleza del servicio y las especificaciones técnicas pueden influir en la complejidad del proceso de licitación.

• Recursos Humanos y Financieros: Se deben evaluar los recursos humanos, técnicos y financieros necesarios para llevar a cabo la licitación, como la elaboración de las bases, la evaluación de ofertas, la adjudicación, etc.

• Valor del Contrato: Es fundamental analizar si el costo de la licitación es proporcional al valor del contrato. Si el costo de la licitación representa un porcentaje significativo del valor total del contrato, se podría justificar el uso del Trato Directo por costo desproporcionado.

Transparencia y Publicidad

A pesar de ser un procedimiento excepcional, el Trato Directo por costo desproporcionado no exime a la entidad contratante de cumplir con los principios de transparencia y publicidad. La entidad debe publicar la siguiente información en el Sistema de Información y Gestión de Compras y Contrataciones del Estado:

• Resolución fundada que autoriza el Trato Directo

• Texto del Contrato

• Orden de Compra

La Dirección de Compras y Contratación Pública se encarga de monitorear estos procedimientos para asegurar su correcta aplicación.

Consideraciones Adicionales

Es importante tener en cuenta las siguientes consideraciones:

• No se debe utilizar la causal de "costo desproporcionado" para fragmentar compras y evadir los procedimientos de licitación. La fragmentación de compras está prohibida y puede conllevar sanciones.

• Se recomienda consultar el Reglamento de la Ley 19.886 para obtener información más detallada sobre la aplicación de esta causal. El Reglamento puede establecer umbrales específicos para determinar cuándo un costo se considera desproporcionado.

En resumen, el costo desproporcionado es una causal válida para el Trato Directo, pero su aplicación debe estar debidamente justificada y cumplir con los principios de transparencia y control.

Tutorial: Cómo utilizar el nuevo módulo de trato directo